新冠疫情背景下关于不可抗力与情势变更若干法律问题的探讨及实务建议

随着新型冠状病毒感染的肺炎疫情（“新冠疫情”）的发展，业内已有大量专业文章阐述和分析新冠疫情对商事合同履行可能造成的影响及应对。本文试结合相关法律规定、判例以及实践经验，就新冠疫情可能涉及的与不可抗力及情势变更相关的若干法律问题进行探讨，并提出相应的实务建议，以供参考。

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商事合同中不可抗力条款约定“偏离”法律规定时的处理

尽管《中华人民共和国和民法总则》（“《民法总则》”）第一百八十条[1]及《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）第一百一十七条[2]均对不可抗力的定义和后果作出了规定，但在实践中，当事人往往也还会通过不可抗力条款对特殊情形下合同各方的权利义务进行约定。多数情况下，这样的约定有助于减少当事人就相关问题所可能产生的争议，不过，也有可能会出现合同约定的不可抗力条款与法律规定不完全一致甚至相冲突的情况。

基于笔者的经验和观察，实践中商事合同中不可抗力条款与法定不可抗力规定存在两类常见的可能出现偏离甚至冲突的情形：一类是当事人在不可抗力条款中约定排除某些属于法定不可抗力范畴的情形，即如果发生该等约定的不可抗力情形，当事人不得援引不可抗力免责（为讨论方便，下称“限缩型不可抗力条款”）；另一类是当事人在不可抗力条款中列举了某些不属于法定不可抗力范畴的情形，并约定当发生该等情形时，当事人有权依据不可抗力免责（“扩张型不可抗力条款”）。

鉴于《民法总则》和《合同法》中关于不可抗力的相关条款仅写明“法律另有规定的，依照其规定”或“但法律另有规定的除外”，而并没有对当事人在合同中如果另有约定如何处理作出规定，因此当当事人就上述限缩型不可抗力条款或者扩张型不可抗力条款发生争议时，司法实践对该等条款的效力如何认定以及对其与相关法律规定的关系如何处理值得关注。

01限缩型不可抗力条款的效力与实践处理

关于限缩型不可抗力条款，比较具有指导和参考意义的是最高人民法院（“最高院”）（2008）民一抗字第20号案。在该案中，双方当事人约定“雨天不延工期”，最终最高院认定：

“台风和暴雨都是独立于施工方之外的客观自然事件，会造成施工的中断。施工方对于台风和暴雨的发生以及施工中断的发生是不能够避免和克服的，因此，台风和暴雨应当属于施工中的不可抗力事件。台风和暴雨造成建设工程工期的延误，因具有不可归责于施工方的事由而应免除施工方的责任，应将延误的时间计算到工程应该延误的时间中去。不可抗力是法定的免责事由，它不因当事人的例外约定而免除，因此即使双方在合同中约定工期不因雨天而延长，亦应将不可抗力延误的时间计算到工程的延期之内。”

尽管该判决作出于十余年前，但是当时刊登在了《审判监督指导》2009年第3期上，由此可见其相当程度上代表了当时最高院对该问题的立场和态度。在此后的司法实践中，多数案例也遵循了上述最高院的认定。例如在（2017）粤01民终14456号案中，广州市中级人民法院认定：“不可抗力是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。人保东莞分公司上诉认为无论发生何种风险所造成的损失，包括不可抗力,物资仓储公司都不能主张免责的意见，与法律规定和合同约定相悖，本院不予采纳。”在（2019）苏06民终32号案中，南通市中级人民法院也认定：“合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援引法律规定。不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责。”

由此可见，关于限缩型不可抗力条款，目前司法实践的主流观点是认为即使合同中约定的不可抗力情形小于法定范围，或者排除了一方基于不可抗力免责的权利，该等约定实际上并不影响和阻碍受不可抗力影响的一方当事人援引法律规定基于不可抗力主张免责的权利。

02扩张型不可抗力条款的效力与实践处理

通过案例检索，笔者发现实践中对扩张型不可抗力条款的处理方式趋于一致，即虽然当事人不能通过约定的方式扩大不可抗力的范畴，但是当事人约定的超出法定不可抗力情形的条款并不会当然地完全无效，而是被视为免责条款，当相应的情形出现时，当事人仍然有权依据该等条款主张免责。

例如，在（2009）一中民终字第7584号案中，北京市第一中级人民法院认定：“根据我国相关法律规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。国家税费调整引起合同价格变动，不应属于不可抗力的范畴。但不属于不可抗力范畴并不导致双方约定内容的无效，该项约定应当视为附条件的免责条款，当合同约定的条件成就时，百得利公司对其不履行合同的行为免责。”在上文所述的（2019）苏06民终32号案中，法院也认定：“不可抗力条款……如大于法定范围，超出部分应视为当事人合意另外成立免责条款。”

2

未及时发出不可抗力通知的后果

基于《合同法》第一百一十八条[3]的明确规定，当事人因不可抗力不能履行合同时，负有及时通知并提供证明的义务，这在实务中并无争议。但是，《合同法》没有对当事人违反该等义务的后果作出规定，如果当事人在发生不可抗力后怠于通知及/或提供证明材料，是否会影响其基于不可抗力主张免责的权利？

在笔者处理过的一起仲裁案件中，双方当事人对不可抗力条款的效力、通知是否过晚及其法律后果等问题均存在争议。就通知问题，仲裁庭最终在裁决中基于我方中国法专家证人的意见，认为不可抗力通知应仅与相对方避免和减轻损失相关，而不应损害受不可抗力影响方依据不可抗力主张免责的权利。相应地，出于公平原则，在该问题上应该考虑和评估由于不可抗力通知的迟延而对相对方实际造成或可能造成的损失。

笔者注意到，法院审判实践中的裁判思路与此存在相似之处，即认为通知的迟延本身原则上并不影响不可抗力的成立以及受不可抗力影响方基于不可抗力主张免责的权利，但是其迟延通知构成过错，因此其应当根据具体情况承担相应的责任。在具体的责任认定和分配上，多数法院基于公平原则和诚实信用原则予以酌定，而非如上述案件中仲裁庭所认为的应当根据通知的迟延对相对方造成的损失来确定。例如：

• （2016）粤06民终663号案：“由于谢新明在肇庆市××湖区××镇租用的生产场地被国家因为开发建设广佛肇高速公路而征用，该征地行为属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于合同法规定的不可抗力……因谢新明在知道征地事宜之后应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定以及遵循诚实信用原则，履行及时通知的义务，但其并没有及时提前通知豪政厂，故其对此应承担相应的违约责任，即虽然发生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的责任。谢新明主张因征地构成不可抗力而全部免责，对其中不合理部分，本院不予支持……综上分析，本院结合当事人损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定谢新明向豪政厂赔偿20万元。”

• （2017）湘02民终1140号案：“但被上诉人朝阳房产公司延期交房系政府拓宽紫阳街道路所致，属于合同法第一百一十七条规定的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况即构成不可抗力，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。根据合同法第一百一十八条的规定，被上诉人朝阳房产公司在发生不可抗力事件后并未尽到及时通知义务，具有相应的过错。一审结合不可抗力因素、被上诉人未尽通知义务的过错、公平合理原则，判令被上诉人朝阳房产公司承担迟延交房的违约金计算三个月并无不当。”

• （2014）兰民一终字第430号案：“据此，‘兰怡·幸福里’商住小区的煤气安装工程没有按期完工，并非被上诉人的原因所致，对此，被上诉人不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第118条规定‘当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明’。本案中，被上诉人兰怡公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知上诉人，但被上诉人并没有按照合同约定在60日内履行告知义务，故应承担相应的民事责任，以35%的民事责任为宜。”

3

不可抗力和情势变更的甄别

实践中，新冠疫情并不必然构成阻碍商事合同履行的不可抗力，其还有可能涉及情势变更。

现行法律中并没有关于情势变更原则的明确规定。最高院以司法解释的形式，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（“《合同法解释二》”）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”由该条规定可见，情势变更的特征之一即为其“非不可抗力”，由此得出的合理推论为某种导致合同不能正常履行的客观情形要么构成不可抗力，要么构成情势变更，二者是相斥的。但是，由于情势变更与不可抗力在事实上均导致合同的正常履行受阻，而法律关于不可抗力和情势变更具体如何区分并没有作出明确的规定，因此在实践中合同履行受到客观情况阻碍时，究竟应当适用不可抗力制度还是情势变更制度存在一定的争议和混乱。

非典疫情期间，最高人民法院发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（“《非典通知》”），对因疫情影响合同履行时的相关问题进行了规定，其中第三条第三款如下：

“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

《非典通知》公布于《合同法解释二》之前，但上述规定的第一段与后来《合同法解释二》规定的情势变更原则是一脉相承的。根据该规定，可以看出最高院认为适用不可抗力的前提是“导致合同不能履行”及“合同当事人根本不能履行”，而适用公平原则处理的条件是“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响”，由此可见最高院认为区分不可抗力和情势变更的重要标准之一是看其导致合同不能履行，还是仅导致合同仍然可以履行，只是按照原合同继续履行会对一方当事人权益产生重大影响——前者应当适用不可抗力，后者应当适用情势变更。

此外，值得注意的是，2019年12月16日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》第五百三十三条关于情势变更的规定与《合同法解释二》的规定有所不同：

“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

与《合同法解释二》相比，该条最显著的区别是删去了原先的“非不可抗力”的表述，使得情势变更和不可抗力从相斥变为相容。这样，对合同履行产生障碍的客观情况便既可能构成不可抗力，亦可能构成情势变更，关键在于该等客观情况对合同履行产生的具体障碍及其后果。

综上，笔者认为，在实务中当发生对合同履行构成障碍的客观情况时，区分其应当构成不可抗力还是情势变更的最主要标准为该等客观情况对合同履行以及受影响的合同当事人造成的具体影响，如果导致合同不能履行则应重点考虑构成不可抗力；如果并不导致合同不能履行，仅使得合同继续履行会导致对受影响方严重不公平，则应重点考虑构成情势变更。

另外，笔者注意到，虽然截至目前最高院并没有针对新冠疫情出台类似《非典通知》的文件，但是，全国多地高级人民法院发布的类似文件中，对新冠疫情影响合同履行相关问题的规定也体现了上述区分标准和原则[4]。例如，《浙江省高级人民法院关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》规定：“由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》等规定对相关情形进行认定。3、确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的,应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。4、当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的,仍应提供证据证明其已尽到通知义务,以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”

4

实务建议

基于上述分析，笔者提出以下实务建议：

 1. 当商事合同谈判中遇到限缩型不可抗力条款，尽管司法实践中的主流处理方式是其不影响法定的基于不可抗力主张免责的权利，但是鉴于并没有明确的法律或司法解释规定，并且中国亦并非判例法国家，从充分防范风险的角度仍然建议尽可能避免对本方不利的限缩型不可抗力条款。另一方面，考虑到该等条款在实践中被认定为无效的可能较大，因此如果谈判陷入僵持，也可以从整体上考虑利用该条作为策略性的让步或筹码。

 2. 尽可能在不可抗力条款中包含可能导致本方在履行过程中可能出现障碍的事实情况。在争议发生后，这些情形即便不构成不可抗力，当事人亦可以基于免责条款主张免责。当然，在设计和商谈这类条款时应当考虑到《合同法》中其他可能导致条款无效的规定，例如第五十二条关于一般性合同无效的规定以及第五十三条关于免责条款无效的规定等。

 3. 出现导致合同履行产生障碍的客观情况后，应当仔细甄别其属于不可抗力还是情势变更抑或两者都不构成，进而制订相应的商业和争议解决策略。具体而言：

• 当前形势下，认为新冠疫情构成不可抗力的观点、论调和文章非常多，有可能给不具备法律专业背景的商业人士造成新冠疫情必然构成不可抗力的误解。笔者认为，由于实际情况纷繁复杂，对合同履行造成障碍的客观情况具体如何定性和相应处理是一个需要视具体情况评估和判断的专业问题，难以一概而论。并且，一旦定性错误并基于错误的定性制订和实施相应的策略，有可能导致仍然需要继续履行合同及/或承担违约责任的严重后果。因此，判定影响合同履行事件的性质至关重要，必要时应当咨询专业人士的意见。

• 不可抗力和情势变更均可能导致合同当事人享有解除合同的权利，但是两种情形下解除权的性质和行使方式并不相同：因不可抗力产生的合同解除权为形成权，因此可以以通知对方当事人的方式行使；因情势变更产生的合同解除权为请求权，在实践中需要以向法院或仲裁机构提起请求的方式行使[5]。

 4. 当出现阻碍合同履行的客观情况并准确定性后，应当注意履行相应的附随义务（包括及时通知和提供证明的义务），搜集和固定相关证据（包括不可抗力/情势变更实际发生的证据，其对合同履行的影响和造成的损失的证据等），为可能产生的争议提前做好准备。

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注释：

[1]《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

[2]《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

[3]《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

[4]参见《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》、《浙江省高级人民法院关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》、《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》、《四川省高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控阻击战提供有力司法保障的指导意见》、《黑龙江省高级人民法院关于充分发挥司法职能支持企业应对疫情服务保障企业健康发展的意见》、《湖北省高级人民法院为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》。

[5]参见曹守晔：《关于情势变更原则的理解与适用》及（2017）最高法民申27号民事裁定书。

疫情专题往期回顾

 作者介绍 

   方晔    

合伙人

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方晔律师毕业于对外经济贸易大学，获法学硕士学位。

方晔律师于2010年加入竞天公诚律师事务所，2017年成为合伙人。

方律师的执业领域是争议解决，特别是商事诉讼仲裁和知识产权争议。方律师于2016年被Legal 500评为争议解决领域“新一代律师”（Next Generation Lawyers），并于同年被LegalBand 列入中国律界俊杰榜三十强（30 Under 30）。

方律师在争议解决领域具有丰富经验。方律师在中国国际经济贸易仲裁委员会、国际商会仲裁院、北京仲裁委员会等境内外仲裁机构代表客户处理过大量商事仲裁案件，并曾在多地各级人民法院代理商事诉讼案件。

方律师在2018年受邀担任瑞士仲裁协会的中国青年大使（ASA Young Ambassador for China）。

方律师的工作语言是中文（母语）和英文（流利）。

江天玉

律师助理

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江天玉于2019年毕业于外交学院，获得硕士学位，于2019年加入竞天公诚。主要业务领域为国际及国内合同、金融等方面的诉讼与仲裁。工作语言为汉语、英语。

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